在收购上市公司过程中，收购方通常采取单一或多种途径来实现对上市公司的控制，其中，采用表决权委托方式实现对上市公司的控制已经成为重要方式。在上市公司披露的大部分关于表决权委托的公告中，《表决权委托协议》都使用了“不可单方撤销委托”的表述，也就是大家所说的“上市公司股东不可撤销表决权”。从监管角度来讲，监管机构主要关注表决权委托是否符合上市公司治理规则、是否构成一致行动人、是否触发全面要约收购条件、是否规避股票限售期的禁止性规定、是否违反相关承诺及其他违反上市公司相关法律、行政法规及其他规范性文件的有关规定的情形。从争议解决角度来讲，司法机关主要关注不可撤销表决权委托的法律性质以及满足何种条件的情况下可撤销等问题。本文拟从上市公司监管和争议解决两个维度来分析上市公司股东不可撤销表决权是否可撤销的法律问题。

一、产生背景

 依照我国现行《上市公司收购管理办法》第十二条的规定，投资者在一个上市公司中拥有的权益，包括登记在其名下的股份和虽未登记在其名下但该投资者可以实际支配表决权的股份。投资者及其一致行动人在一个上市公司中拥有的权益应当合并计算。由于上市公司交易规则的限制，收购方通常无法一次性通过股份转让的方式取得上市公司控股权，收购方会通过受让部分“表决权”（即表决权委托）的方式实现对上市公司的控制。股东愿意将表决权委托给收购方或其他主体的主要原因包括：因交易规则的限制导致投资者拟通过表决权委托实现股份转让；因增持股份导致原公司股权结构发生变化，增持股份的股东拟通过表决权委托确保原控制权不变；因上市公司股权分散，大股东借助表决权委托实现巩固控制权的目的；因上市公司的母公司无法满足合并报表的控制权要求，实际控制人通过表决权委托为其凑足控制权；因为股份转让存在过渡期（签署协议到实际交割存在一定期限），通过表决权委托确保受让方在过渡期内的权益【1】。

二、监管态度

（一）表决权委托设立时关注的问题

上市公司股东在表决权委托设立时，监管机构视情况会要求律师就表决权委托设立是否符合相关规定发表法律意见，主要包括如下事项：1、表决权委托是否符合公司治理规则，即是否符合《公司法》第一百零六条、《上市公司章程指引》第六十一条和第六十二条和《上市公司股东大会规则》第十二条及相关法律法规关于表决权委托的规定。2、表决权委托是否构成股权转让，是否存在规避《公司法》第一百四十一条关于股权转让限制规定的情形。3、表决权委托人是否违反股份限售等承诺。4、表决权委托的委托人和受托人是否存在《上市公司收购管理办法》第八十三条第二款规定的一致行动情形，是否存在一致行动安排，是否构成一致行动人。5、表决权委托的受托人是否触发《上市公司收购管理办法》有关全面要约收购的条件。

（二）表决权委托解除或终止时关注的问题

上市公司股东在表决权委托在提前解除或到期终止时，监管机构视情况会要求律师就表决权委托提前解除或到期终止是否存在法律风险发表法律意见，主要包括如下事项：1、关于表决权委托协议是否合法有效的问题。2、关于委托人是否有权单方终止委托的问题。3、关于委托人提前终止行为是否发生法律效力的问题，即提前终止通知的形式要件是否满足约定或法律规定的要求和该提前终止通知是否发生相应的法律效力。4、表决权委托到期终止后是否存在其他遗留事项。5、提前解除或到期终止是否导致上市公司控股股东或实际控制人发生变动。律师就是否可撤销事项发表的意见，多为以最终司法裁决或判决为准。

（三）其他监管政策

2018年4月份，上交所和深交所分别发布了《上市公司收购及股份权益变动信息披露业务指引（征求意见稿）》【2】。

上交所在业务指引第二十一条对“表决票委托”事项作出了明确规定，投资者通过签订一致行动协议、表决权委托等方式拥有上市公司权益的股份达到或超过5%的，应当约定一致行动或表决权委托期限。提前终止协议的，在原约定期限内，投资者仍应遵守原有的法定义务等；未约定一致行动或表决权委托期限的，在相关协议公告解除后12个月内，投资者仍应遵守原有的法定义务等。终止协议的，投资者仍应继续履行其在一致行动关系或表决权委托关系存续期间向上市公司或投资者作出的承诺义务。投资者委托表决权的，受托人和委托人视为存在一致行动关系。

深交所在业务指引第三十一条对“表决票委托”事项作出了明确规定，投资者之间通过协议、其他安排以表决权委托等形式让渡上市公司股份表决权的，出让人与受让人为一致行动人。投资者之间通过协议、其他安排等达成一致行动关系、进行表决权让渡，且构成本指引第七条、第八条应披露情形之一的，投资者应当在缔结或者解除相关协议或者安排时通知上市公司及时作出公告。投资者原则上应当在协议或者安排中明确约定采取一致行动、让渡表决权的具体期限，且所约定的期限应当视拥有上市公司权益的具体情况分别适用《收购管理办法》第六十三条第三款、第七十四条规定的期限。投资者在约定期限届满前解除一致行动关系、表决权让渡的，应当在所约定的期限内继续遵守原有限售、一致行动等义务和承诺。投资者未约定期限或者约定不明而解除一致行动关系、表决权让渡的，投资者应当在发布解除公告之日起的十二个月内继续遵守原有限售、一致行动等义务和承诺。

作者认为，上交所和深交所在考虑了“表决权委托”的特殊商业属性、证券市场规则、信息披露规则等多种因素，将“表决权委托”与普通民事委托代理关系区别开来，提出制定上述规则的建议，并对表决权委托期限以及提前解除后双方的权利义务作出安排。希望业务指引能够尽快实施，从而避免因“表决权委托”提前解除带来的纷争。

三、裁判观点

表决权委托提前解除的纠纷案件，主要包括两类，一类为委托人请求司法机关确认表决权委托协议已经解除；另一类为受托人请求司法机关确认委托人发出的解除通知无效。目前，不同法院或法官对于审理上市公司股东不可撤销表决权是否可撤销的问题，存在较大争议及分歧，暂未形成统一的裁判观点。对于“是否可撤销”的问题，主要存在两种裁判观点，下文依次阐述。

裁判观点一：在符合法定或约定条件时，表决权委托可以撤销，否则，不可撤销。

法官在说理部分主要给出的理由为：一、依照《中华人民共和国合同法》第八条的规定【3】， 依法成立的合同，对当事人均具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。除非存在《中华人民共和国合同法》第九十四条和第九十五条的规定，如存在任一法定解除情形【4】，则当事人有权解除合同。当事人主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。二、依照《中华人民共和国合同法》第四百一十条的规定：“委托人或者受托人可以随时解除合同。”该条规定的委托人的任意解除权并非效力性强制性规定，当事人可以通过约定来排除对该条款的适用。上市公司表决权委托相关事项，已超出无偿委托合同的范畴，具有较强的商业属性。双方达成不可撤销的约定，正是为了防止单方行使任意解除权给履行合同带来的风险，体现了合同当事人的意思自治原则，不损害国家、集体或第三人的利益，不违反法律规定，在双方对合同解除条件进行特别约定时，即已表明用约定排除了对《中华人民共和国合同法》第四百一十条的适用。委托方提交的证据如果不能证明存在法定或约定解除的情形，也不能证明发生了双方在签订协议时无法预见的重大变化和导致合同目的不能实现的情形，则委托方发出提前解除委托的通知没有事实和法律依据，法院不予认可。

裁判观点二：表决权委托可以撤销，撤销方仅应承担违约责任。

法官在说理部分主要给出的理由为：委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。法律规定，委托人或者受托人可以随时解除委托合同。因解除合同给对方造成损失的，除不可归责于该当事人的事由外，应当赔偿损失。鉴于委托合同是建立在委托人与受托人互相信赖的基础上，而信任关系具有一定的主观性。因此，在信赖关系丧失的情况下，委托合同的继续履行也就丧失了基础和条件。故合同法赋予委托人或受托人随时解除委托合同的权利。本案中，涉案的表决权委托协议性质属委托合同。该协议中虽然明确约定有不可撤销的内容，但由于委托合同是以当事人之间的信赖关系为基础，故该约定本身不具有强制力。委托方有权要求提前解除合同，受托方不得以委托不可撤销为由要求继续履行合同。

四、作者观点

表决权委托已经成为收购上市公司不可或缺的一种方式。收购方与出让方在订立表决权委托协议时，我们建议在协议中就提前解除或终止的情形进行较为全面的约定，并明确设置因委托方无故解除应承担的违约责任。针对目前司法裁判观点，我们更倾向于“在符合法定或约定条件时，表决权委托可以撤销，否则，不可撤销。”这一裁判观点，因为上市公司“表决权委托”具有特殊的商业属性，应将“表决权委托”与普通民事委托代理关系区别开来，表决权委托的“无偿”并非通常理解的无偿，因为设定表决权委托的前提往往以巩固控股权共同谋求资本市场带来的红利或者收购上市公司交易整体计划为前提。除此之外，表决权委托产生的背景本身源于资本市场，最终还需要以监管的形式加以规范，希望主管部门尽快落实规范表决权委托的相关配套规则或制度。

五、参考文献及批注

【1】《上市公司表决权委托问题研究》，蒋学跃，深圳证券交易所法律部，《证券市场导报》，2018年5月号；

【2】上海证券交易所和深圳证券交易所于2018年4月分别发布的《上市公司收购及股份权益变动信息披露业务指引（征求意见稿）》。

【3】已经被《民法典》第四百六十五条的规定“依法成立的合同，受法律保护。依法成立的合同，仅对当事人具有法律约束力，但是法律另有规定的除外。”所代替。

【4】法定解除情形：1、因不可抗力致使不能实现合同目的；2、在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；3、当事人一方延迟履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；4、当事人一方延迟履行主要债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；5、法律规定的其他情形。