2020 年 12 月 31 日，杭州市中院就王放等 487 位债券持有人起诉五洋建设集 团股份有限公司(下称“五洋建设”)、陈志樟、德邦证券股份有限公司(下称 “德邦证券”)、大信会计师事务所(下称“大信会所”)等主体证券虚假陈述责任纠纷案件(下称“五洋债券纠纷案”)作出一审判决。

作为全国首例公司债券欺诈发行案，也是证券纠纷领域全国首例适用代表人诉讼制度审理的案件，该案备受广大投资者、业界人士关切。其中，判决中介机构大信会所对发行人五洋建设近 7.5 亿元债务本息承担连带赔偿责任，更是在会计行业引起轰动，其影响被业内称为“核弹级”判决。杭州中院在本院认为部分表示:“让破坏者付出破坏的代价，让装睡的‘看门人’不敢装睡，是司法审判对证券市场虚假陈述行为的基本态度。”该定位对未来一段时间内此类案件的裁判影响深远，自判决公布以来，本案也因此引发业内人士的热烈讨论。

一部分观点认为压实中介机构责任虽是当前监管趋势，但该判决似乎有些矫枉过正，实则变相让投资者刚性兑付; 更不应简单适用《证券法(2014 修正)》173 条[1]规定，判决大信会所对全部债 务本息承担连带赔偿责任，而应考量其过错性质，确认责任大小。为此，本文从会计师事务所在证券虚假陈述责任纠纷案件中承担赔偿责任的法律适用问题角度出发，兼评五洋债券纠纷案，发表如下浅见，与各位同仁探讨。

  一、会计师事务所赔偿责任认定的法律依据概述及解读

按照法律、司法解释、会议纪要及对应文件颁发时间先后顺序梳理，现行有效的关于会计师事务所在内的中介服务机构赔偿责任认定的法律依据大概有以下规定:

1.《证券法(2019 修订)》第一百六十三条 证券服务机构为证券的发行、上市、交易等证券业务活动制作、出具审计报告及其他鉴证报告、资产评估报告、 财务顾问报告、资信评级报告或者法律意见书等文件，应当勤勉尽责，对所依据的文件资料内容的真实性、准确性、完整性进行核查和验证。其制作、出具的文件有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏，给他人造成损失的，应当与委托人承担连带赔偿责任，但是能够证明自己没有过错的除外。

2. 《关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定(法释〔2003〕2 号)》(下称《虚假陈述若干规定》)第二十四条 专业中介服务机构及其直接责任人违反证券法第一百六十一条和第二百零二条的规定虚假陈述，给投资人造成损失的，就其负有责任的部分承担赔偿责任。但有证据证明无过错的，应予免责。

第二十七条 证券承销商、证券上市推荐人或者专业中介服务机构，知道或者应当知道发行人或者上市公司虚假陈述，而不予纠正或者不出具保留意见的，构成共同侵权，对投资人的损失承担连带责任。

3. 《最高人民法院关于审理涉及会计师事务所在审计业务活动中民事侵权 赔偿案件的若干规定》(法释〔2007〕12 号)(下称《审计业务若干规定》)第五条 注册会计师在审计业务活动中存在下列情形之一，出具不实报告并给利害关系人造成损失的，应当认定会计师事务所与被审计单位承担连带赔偿责任: (一)与被审计单位恶意串通;(二)明知被审计单位对重要事项的财务会计处理与国家有关规定相抵触，而不予指明;(三)明知被审计单位的财务会计处理会直接损害利害关系人的利益，而予以隐瞒或者作不实报告;(四)明知被审计单位的财务会计处理会导致利害关系人产生重大误解，而不予指明;(五)明知被审计单位的会计报表的重要事项有不实的内容，而不予指明;(六)被审计单位示意其作不实报告，而不予拒绝。

第六条 会计师事务所在审计业务活动中因过失出具不实报告，并给利害关系人造成损失的，人民法院应当根据其过失大小确定其赔偿责任。注册会计师在审计过程中未保持必要的职业谨慎，存在下列情形之一，并导致报告不实的，人民法院应当认定会计师事务所存在过失:(一)违反注册会计师法第二十条第 (二)、(三)项的规定;(二)负责审计的注册会计师以低于行业一般成员应具备的专业水准执业;(三)制定的审计计划存在明显疏漏;(四)未依据执业准则、规则执行必要的审计程序;(五)在发现可能存在错误和舞弊的迹象时，未能追加必要的审计程序予以证实或者排除;(六)未能合理地运用执业准则和规则所要求的重要性原则;(七)未根据审计的要求采用必要的调查方法获取充分的审计证据;(八)明知对总体结论有重大影响的特定审计对象缺少判断能力，未能寻求专家意见而直接形成审计结论;(九)错误判断和评价审计证据;(十) 其他违反执业准则、规则确定的工作程序的行为。

4. 《全国法院民商事审判工作会议纪要》(法〔2019〕254 号)(下称《九民会议纪要》)六、关于证券纠纷案件的审理:会议认为，《最高人民法院关于 审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》施行以来，证券市场的发展出现了新的情况，证券虚假陈述纠纷案件的审理对司法能力提出了更高的要求。在案件审理过程中，对于需要借助其他学科领域的专业知识进行职业判断的问题，要充分发挥专家证人的作用，使得案件的事实认定符合证券市场的基本常识和普遍认知或者认可的经验法则，责任承担与侵权行为及其主观过错程度相匹配，在切实维护投资者合法权益的同时，通过民事责任追究实现震慑违法的功能，维护公开、公平、公正的资本市场秩序。

5. 《全国法院审理债券纠纷案件座谈会纪要》(下称《债券会议纪要》) (法〔2020〕185 号)31.债券服务机构的过错认定。信息披露文件中关于发行人偿付能力的相关内容存在虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏，足以影响投资人对发行人偿付能力的判断的，会计师事务所、律师事务所、信用评级机构、资产评估机构等债券服务机构不能证明其已经按照法律、行政法规、部门规章、行 业执业规范和职业道德等规定的勤勉义务谨慎执业的，人民法院应当认定其存在过错。

会计师事务所、律师事务所、信用评级机构、资产评估机构等债券服务机构的注意义务和应负责任范围，限于各自的工作范围和专业领域，其制作、出具的文件有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏，应当按照证券法及相关司法解释的规定，考量其是否尽到勤勉尽责义务，区分故意、过失等不同情况，分别确定其应当承担的法律责任。

值得注意的是，自 1998 年首部《证券法》颁布以来，全国人大常委会历次对证券法的修订均沿用了证券服务机构虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏， 给他人造成损失，应当与委托人承担连带赔偿责任的规定。显然，与《证券法》 163 条规定不同的是，《虚假陈述若干规定》《审计业务若干规定》均就中介服务机构虚假陈述的责任认定进行了细化，区分不同情况认定中介服务机构承担 不同的赔偿责任。《九民会议纪要》《债券会议纪要》虽然不是司法解释，不能作为裁判依据，但作为最高人民法院出台的《会议纪要》，各级人民法院在案件审理中也应正确理解与适用。

二、《证券法》与《虚假陈述若干规定》《审计业务若干规定》不一致时的适用规则分析

如前所述，《证券法》与《虚假陈述若干规定》《审计业务若干规定》在对证券虚假陈述责任纠纷案件中的中介服务机构责任认定上存在不同规定。那么，在具体案件中，法院又该如何适用？这其实涉及的是司法解释和法律规定不一致时的适用规则问题。

关于司法解释的法律性质，从《立法法(2015 修正)》第一百零四条规定[2] 来看，司法解释是解释具体法律条文，是对审判工作中该法律如何应用做出的解释。部分学者也依据本条认为司法解释的本质就是一种授权性质的立法[3]，在司法解释同被解释的那个具体法律条文不冲突，符合其目的、原则和原意的情况下，其就具有法律效力，而且同被解释的具体法律条文具有同样的效力。对此，《最高人民法院关于司法解释工作的规定》(法发〔2007〕12 号)第五条也有规定， 最高人民法院发布的司法解释，具有法律效力。另外，《立法法(2015 修正)》 第九十二条[4]规定了“新法优于旧法”适用规则，也即在前述论述成立的前提下，在后颁布的司法解释与法律规定不冲突的情况下，对法律规定作出的不同的细化规定应优于在前法律规定的适用。

具体到《证券法》与《虚假陈述若干规定》《审计业务若干规定》的不同规定。如前述，自 1998 年首部《证券法》颁布以来，全国人大常委会历次对证券法的修订均沿用了证券服务机构虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏，给他人造成损失，应当与委托人承担连带赔偿责任的规定。2003 年，《虚假陈述若干规定》制定时，根据当时证券法的具体规定对证券服务机构民事责任类型作了明确区分，责任性质虽然仍规定为连带责任，但强调是对“其应负有责任的部分”而 非全部连带责任。2007 年颁布的《审计业务若干规定》的第五条和第六条，不仅对会计师事务所审计业务中故意和过失侵权造成利害关系人损失的赔偿责任作出了不同规定，而且比《若干规定》更为明确地列举规定了认定故意和过失的不同情形。两部司法解释的立法意旨基本一脉相承。因此，从相关法律规定的沿革背景，结合前述论断，我们认为，判断中介服务机构的责任类型时应适用司法解释的规定，考量其过错性质，才符合立法意旨。

三、试评五洋债券纠纷案

对于五洋债券纠纷案的判断，我们仅是依据对庭审情况的观摩、一审判决的研习以及证监会公开的相关处罚决定书等有限资料，意见难免有失偏颇，仅供各位同仁参考。

一审判决主要依据证监会对大信会所的行政处罚决定书(〔2019〕6 号)记 载的事实“大信会所未在获取充分、适当的审计证据加以验证的前提下，认可五 洋建设关于应收账款和应付账款‘对抵’的账务处理，为五洋建设 2012 年至 2014 年年度财务报表出具了标准无保留意见的审计报告...”认定大信会所出具存在 虚假记载的审计报告，进而适用《证券法(2014 修正)》第一百七十三条规定， 判决大信会所承担连带赔偿责任。

我们认为，本案中，行政处罚决定记载的大信会所在审计时未获取充分、适当的审计证据，恰系《审计业务若干规定》第六条规定的过失行为，根据前述观点，是否应适用该规定而非直接适用《证券法(2014 修正)》173 条规定， 进一步查明大信会所的过错责任大小，进而判定其在过错范围内承担赔偿责任？同时，虚假陈述行为的主要实施人应是五洋建设，大信会所本身是负责五洋建设的财务审计工作，且在其与五洋建设签订的服务合同中，其审计报告并非用于发债目的。最重要的是，在此次虚假陈述中，其是基于过失而非故意未勤勉尽责义务，是否应承担与其主观过错程度相匹配的法律责任？另外，根据一审判决查明的事实，本案也存在五洋建设违规使用募集资金、多个虚假陈述行为、自身经营性风险以及建筑行业风险等因素，这些因素造成的损失是否应从投资者主张的债权本息中予以扣减